关于房屋一般买受人与抵押权人在执行程序中权利顺位问题，最高法院此前裁判观点并不统一。最高法院在此之前，并未厘清《执行异议和复议规定》第二十七条与第二十八条和第二十九条之间的适用关系。同时将《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条理解为第二十七条的例外规定。此种思路的法律适用结果是：不论是不动产一般买受人还是商品房消费者（生存权），都有权排除抵押权人对不动产的执行。这一观念在实践中引发了巨大争议，几乎架空了抵押权登记制度。
来源丨不良资产头条综合保全部、保全与执行
（2021）最高法民再189号，红岭创投电子商务股份有限公司、执行案外人）等申请执行人执行异议之诉其他民事民事判决书
再审申请人（一审原告、二审上诉人、申请执行人）：红岭创投电子商务股份有限公司。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、执行案外人）：吴英莲、邝必才。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、被执行人）：定安新永秀房地产开发有限公司。
红岭公司申请再审称：（一）撤销二审法院（2020）琼民终445号民事判决、一审法院（2020）琼01民初40号民事判决；（二）改判准许对位于海南省定安县的永秀国际小区Ａ栋一层01商铺予以执行。
主要理由：原判决适用法律错误。吴英莲、邝必才作为购房者对抗的是红岭公司的抵押权，需适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断吴英莲、邝必才对案涉商品房是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、二审法院根据《执行异议和复议规定》第二十八条进行裁判，属于适用法律错误。
2020年1月7日，红岭公司向一审法院提起本案申请执行人执行异议之诉。
一审法院判决：驳回红岭公司的诉讼请求。
二审法院认为，本案可参照《执行异议和复议规定》第二十八条或第二十九条的规定予以判断，只要执行案外人所提的执行异议符合上述两条规定其中一条规定的条件，均可予以保护。根据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，吴英莲、邝必才就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。
最高法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉再审案件，审理重点是吴英莲、邝必才对案涉房屋享有的民事权益能否排除强制执行。
《执行异议和复议规定》第二十七条确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除。根据原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于“但书”条款所言的例外规定，该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。《执行异议和复议规定》第二十九条规定正体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。
本案中，吴英莲、邝必才所购标的物为永秀国际小区A栋一层01商铺，具有鲜明的投资属性，不属于消费者生存权的保护范畴，不能参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条之规定。
抵押权人放弃抵押权必须有具体明确的意思表示。本案中，虽然红岭公司两次向房产管理部门出具同意为案涉商品房办理预售许可证延期手续，但是，这并不意味着红岭公司放弃就案涉商品房设定的抵押权。在案涉商品房抵押登记尚未涂消的情况下，红岭公司就案涉商品房设定的抵押权应当依法受到保护。原审法院认定吴英莲、邝必才购买案涉商品房不违反《物权法》第一百九十一条第二款的规定，属于适用法律错误，应当予以纠正。
《执行异议和复议规定》第二十八条规定了一般房屋买受人可以对抗执行的情形，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，其只能对抗普通债权人。根据查明的事实，平安银行是执行标的物的登记抵押权人，红岭公司是实际抵押权人，案涉定安县他项（2014）第105号土地他项权利证明书、房建定城镇字第××号在建工程抵押登记证仍然有效，吴英莲、邝必才作为一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，并不优先于抵押权。故吴英莲、邝必才对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，应当准许对永秀国际小区Ａ栋一层01商铺采取查封、评估、拍卖或变卖等强制执行措施。原判决适用法律错误，应予纠正。
在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：
一、已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。
案例一：中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司、执行案外人）申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院（2019）最高法民申3273号】
本院经审查认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但建筑工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但是这种情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象，为保护消费者生存居住权利而作出的例外规定，应当严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。也就是说，在这一问题上，根据现行法律、司法解释的规定，并非只要是支付了全部或大部分对价款、合法占有了房屋、对未办理过户登记没有过错的买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围进行了限定，即限于为了生活消费需要而购买商品房的人,不包括一般的房屋买卖合同的买受人。因此，在参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对房屋买受人能否排除对所购房屋的强制执行时，亦应当遵循上述原则。也就是说，只有符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定情形的商品房买受人，才能够排除金钱债权人基于抵押权而申请启动的对前述买受人所购房屋的强制执行。
二、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的商品房消费者应当仅限于《执行异议和复议规定》第二十九条保护的商品房消费者。举重以明轻，如果买受人不是该条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，应当适用《执行异议和复议规定》第二十七条。
案例二：重庆国际信托股份有限公司、周清源二审民事判决书【最高人民法院（2020）最高法民终1132号】
本院认为：本案争议的关键问题是周清源能否依据执行异议和复议规定第二十八条的规定排除执行法院对案涉房产的强制执行。这一问题的实质是如何处理一般的房屋买卖合同买受人的权利与抵押权的关系。根据本院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于执行异议和复议规定第二十九条保护的商品房消费者。举重以明轻，如果买受人不是该条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，应当适用执行异议和复议规定第二十七条。
周清源与遵义新奥公司签订《商品房买卖合同》，案涉房产系商铺，周清源并非基于居住购买案涉房屋，不是商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，其对案涉房屋享有的权利不能对抗重庆信托公司在案涉房屋上设定的抵押权，不足以排除执行法院的强制执行。本案不属于执行异议和复议规定第二十七条但书规定的情况，亦不适用该规定第二十八条，当事人围绕该条规定形成的其他争执不具有法律意义，无审理之必要。
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